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互联网金融股权众筹行为刑法规制其三-【资讯】

发布时间:2021-07-14 18:39:14 阅读: 来源:电陶炉厂家

三、互联网金融股权众筹异化行为之司法认定

股权众筹异化行为,主要是指行为人借股权众筹之名实施的违法犯罪行为以及行为人在开展股权众筹活动过程中实施的其他违法犯罪行为。根据我国刑法的相关规定,诸多异化的互联网金融股权众筹行为在很大程度上涉嫌犯罪,由于其既严重侵犯了我国的金融秩序,又侵害了广大投资者的利益,具有严重的社会危害性,因此,对于借股权众筹之名行违法犯罪之实的行为,司法机关应当具备去伪存真的分辨能力;而对于在开展股权众筹活动过程中实施违法犯罪行为的,司法机关亦应保持高度警惕,坚决依法予以惩治,及时防范股权众筹行为的异化,保障广大投资者的利益。

(一)借股权众筹之名行违法犯罪之实行为之司法认定

笔者认为,借股权众筹之名行违法犯罪之实行为之司法认定主要有以下3种情形。

1.借股权众筹之名行集资诈骗之实行为之司法认定

行为人以非法占有为目的,通过虚设项目、伪造企业信息、自建虚假股权众筹平台等手段向公众开展“股权众筹”活动,骗取投资人资金然后跑路的行为完全符合集资诈骗罪的构成要件。其中,如果行为人为实施集资诈骗行为采取的是自建虚假平台的手段,根据《中华人民共和国刑法修正案(九)[以下简称《刑法修正案(九)》]第29条的规定,那么其行为还可能构成“为违法犯罪设立网站、发布信息罪”。⒆股权众筹平台管理者若明知行为人实施集资诈骗行为仍为其包装上线,一方面构成集资诈骗罪的共犯,另一方面也符合《刑法修正案(九)》第29条关于“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助”的规定,此时可在集资诈骗罪(共犯)与“利用信息网络为犯罪提供帮助罪”⒇中依照处罚较重的规定处罚。

2.借股权众筹之名行非法吸收公众存款罪之实行为之司法认定

除实施集资诈骗犯罪外,行为人还可能借股权众筹之名行非法吸收公众存款罪之实,此时行为的主体既可以是融资者,也可以是股权众筹平台。若行为主体是融资者,则表现为融资者自称开展股权众筹活动,但实际上却向投资者允诺还本付息或者变相允诺还本付息、给付回报。例如,向投资者承诺项目在半年内必然盈利,若到第7个月仍未盈利分红则向投资者退还出资本息。该类行为的本质是行为人通过互联网以还本付息为回报底线向社会不特定对象集资。那么该种情形是否构成非法吸收公众存款罪?笔者认为,对此应当视具体情况作具体分析。如果行为人的筹资行为是通过合法的第三方筹资平台进行的,并且确实将所筹资金用于发展实体经济,那么该行为模式实际上属于已被监管层绿灯放行的P2P融资模式,此时刑法不宜进行干预;如果行为人并非通过第三方筹资平台筹集资金,而是擅自融资,并且将其所融资金继续投放于金融市场,那么对行为人的行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。股权众筹平台涉嫌非法吸收公众存款表现为在并无明确投资项目的情况下,事先归集投资者的资金,然后公开宣传吸引项目上线,再对项目进行投资,同时向投资者承诺由专业团队代为选择投资项目,风险为零,至少还本付息。该类行为的实质是将投资者对项目的直接投资转变为投资者先投资平台、再由平台投资项目的间接投资,此时平台发挥的不再是单纯的中介职能,而是在从事资金自融,并且其还作出“零风险”、至少还本付息的承诺,完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

3.借股权众筹之名行洗钱犯罪之实行为之司法认定

除前述非法集资犯罪外,借股权众筹之名行违法犯罪之实行为的其他表现形式还包括借股权众筹之名行洗钱犯罪之实的行为,其具体表现如下:(1)融资者、股权众筹平台及第三方支付机构直接帮助上游犯罪行为人进行洗钱。毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的行为人,直接将犯罪所得及其产生的收益,通过股权众筹平台投放于众筹项目获利或者通过收买融资者或股权众筹平台制造分红的假象从而将钱“洗白”。若融资者、股权众筹平台及第三方支付机构明知行为人实施上述行为而为其提供帮助或便利的,则构成洗钱罪。(2)融资者、股权众筹平台及第三方支付机构明知投资人为上游犯罪人洗钱而提供帮助或便利的行为。洗钱罪上游犯罪的行为人,通过其他投资人实施上述行为,融资者、股权众筹平台及第三方支付机构明知投资人实施上述行为而为其提供帮助或便利的,与投资人构成洗钱罪的共犯。

(二)在开展股权众筹活动过程中实施其他违法犯罪行为之司法认定

除借股权众筹之名行违法犯罪之实行为的“假众筹”之外,真正开展股权众筹活动的相关主体还可能会在开展股权众筹活动过程中实施其他违法犯罪行为。对于这部分行为,构成犯罪的应当依法追究刑事责任,以便更好地规范股权众筹行为。如前文所述,在开展股权众筹活动过程中最常见的违法犯罪行为主要有挪用资金罪、职务侵占罪、诱骗投资者买卖证券罪、侵犯知识产权犯罪以及非法提供公民个人信息罪等犯罪。

1.在开展股权众筹活动时实施挪用资金行为之司法认定

在有限合伙型股权众筹模式中,投资者将投资款打入第三方支付机构,第三方支付机构根据股权众筹平台的指示对项目发起人进行阶段性放款,在此过程中可能会出现涉嫌挪用资金犯罪的风险,其具体表现为两种情形:(1)项目发起人(普通合伙人)将所融资金挪作他用而未投放于项目;(2)第三方支付机构在已向投资者收款、尚未向融资者放款期间擅自挪用投资者资金。前一种情形属于普通合伙人擅自挪用合伙企业财产归个人使用,合伙企业中执行合伙事务的普通合伙人完全符合挪用资金罪中“公司、企业或者其他单位的工作人员”的主体要件,因此情节严重的可依照1997年《刑法》第272条的规定以挪用资金罪定罪处罚。在后一种情形中,第三方支付机构是利用收款、放款的时间差挪用客户的资金。对该种行为该如何定性?虽然第三方支付机构挪用的是“客户资金”而非“本单位资金”,但是1997年《刑法》第185条同时规定“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金”的行为也可依照挪用资金罪定罪处罚。这里的问题是第三方支付机构是否属于“其他金融机构”?笔者认为,由于第三方支付模式属于互联网金融六大模式之一,支付业务亦属于银行业务的一种,目前商业银行普遍与第三方支付机构开展业务合作,建立业务关联,甚至连征信系统也逐步开始共享,因此,无论是从机构的本质还是从未来的发展趋势看,第三方支付机构都应当属于金融机构的一种。第三方支付机构中的工作人员利用职务便利挪用客户资金的,可以按挪用资.金罪定罪处罚。

此外,有限合伙型模式之外的股权众筹也可能存在融资者将所筹资金挪作他用的情况,此时融资者不再是以普通合伙人的身份挪用合伙企业财产,而是以企业名义将筹集的专项资金挪作他用。至于这种行为是否符合挪用资金罪“归个人使用或者借贷给他人”的含义则值得探讨。根据2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定,“归个人使用或者借贷给他人”包括以下两种情形:(1)挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用;(2)挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位使用。(21)笔者认为,股权众筹中的融资者将筹集的专项资金挪作他用是否构成挪用资金罪应当根据具体情况作具体的分析,关键要考查挪用资金的主体与挪用资金的用途:如果小微企业中的相关人员将资金供本人或者其他自然人使用,那么符合前述第一种情形,构成挪用资金罪;如果小微企业中的相关人员以个人名义将资金供该小微企业之外的单位使用,那么符合前述第二种情形,也构成挪用资金罪;如果小微企业的相关人员既未将资金供个人使用,也未将资金供该小微企业之外的其他单位使用,而是用于该小微企业的其他项目,那么不构成挪用资金罪。

2.在开展股权众筹活动时实施职务侵占行为之司法认定

有限合伙型股权众筹还可能存在普通合伙人利用职务便利侵占合伙企业财产的风险。由于有限合伙人不实际从事经营活动,融资者才是执行事务合伙人,因此融资者有可能通过采用虚设支出、虚增成本等方式恶意侵占合伙企业财产,损害有限合伙人的利益。《合伙企业法》第96条规定:“合伙人执行合伙事务,或者合伙企业从业人员利用职务上的便利,将应当归合伙企业的利益据为己有的,或者采取其他手段侵占合伙企业财产的,应当将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”笔者认为,对于这类行为,在情节严重时,完全可以依据1997年《刑法》第27l条的规定以职务侵占罪定罪处罚。

3.在开展股权众筹活动时实施诱骗投资者买卖证券行为之司法认定

在投资模式上,部分股权众筹平台会采取“领投+跟投”的做法。因为从大量众筹项目中挑选出好项目并非易事,只有少数专业投资人才具备这种能力,并且投资后仍须持续关注企业动态,即便企业发展顺利,还需懂得如何在适当时机以适当的方式退出,而这些均非普通投资者能够轻易做到的。因此,“领投+跟投”的做法被逐渐应用到股权众筹领域,即领投人由专业投资人担任,跟投人将股东权益委托给领投人代为行使,跟投入仅保留分红权、收益权。这种做法可能会面临一种风险,即项目发起人为了筹得更多资金而买通或串通领投人对项目进行夸大评价和宣传,对投资者作出不实诱导,以致证券交易市场发生异常波动,给投资者造成巨大损失。笔者认为,在行为主体适格的情况下,对该行为可依据1997年《刑法》第181条第2款规定的诱骗投资者买卖证券罪定罪处罚。虽然该罪的犯罪对象是证券,但是股权众筹中的股份完全可归入证券的范围。此外,诱骗投资者买卖证券罪的主体是“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员”,当股权众筹中的领投人为证券公司从业人员时,完全符合该罪的主体要件。而有些人虽系股权众筹平台的领投人,但因其并非证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,亦非证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员,因而即便其实施诱骗投资者买卖证券的行为,也不构成诱骗投资者买卖证券罪。

4.在开展股权众筹活动时实施假冒注册商标等行为之司法认定

股权众筹项目发起人在宣传项目时假冒他人注册商标或专利,情节严重的可根据1997年《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪、第216条规定的假冒专利罪追究其刑事责任。当众筹项目涉及电影拍摄、音乐作品制作,而项目发起人未经著作权人许可在互联网上复制发行他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像等作品的,还可能构成1997年《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。此外,由于《刑法修正案(九)》已将出售、非法提供公民个人信息罪的主体由特殊主体扩大到一般主体,因此,股权众筹平台与众筹项目发起人如果“违反国家规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人,情节严重的”,那么可按出售、非法提供公民个人信息罪定罪处罚。

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